Az építőipar és a közbeszerzés
(az ágazatra vonatkozó különös versenyeljárási szabályok)

Írásom címében szándékosan használtam az ’építési beruházások’ megnevezése helyett ’építőipar’ szélesebb körű meghatározását, hiszen nemcsak a kivitelezési munkák megvalósítására vonatkozóan, hanem a teljes építőipart érintő ágazati szinten szeretném a közbeszerzés jogintézményének sajátos szabályait bemutatni és megismertetni az Olvasókkal. Teszem ezt elsősorban azért, mert ennek a cikknek a megírását az utóbbi közbeszerzéssel foglalkozó szakmai rendezvényeken a hallgatóság ’megrendelte’. Való igaz, a tapasztalatok alapján az építési beruházok és az építőipari szolgáltatások megrendelései még jelenleg is a közbeszerzési versenyeljárás ’sötét lovát’ jelentik és megoldásuk a legnehezebb feladatok közé tartozik.

Rövid kitekintés az uniós gyakorlatra
Cikkünk most az uniós csatlakozást közvetlenül megelőző években különösen aktuális. A közbeszerzésekre ugyanis jelenleg a hazai szabályozás csak ’egy törvényt’ ismer, igaz, a rendelkezések az építési beruházások esetében – ha csak kismértékben is – , de különös, speciális szabályokat határoznak meg, amelyek bemutatása tulajdonképpen ennek az írásnak a szorosan vett témája. A közösségi szabályozás ezzel szemben differenciált, elsősorban eltérő irányelv vonatkozik a ’kormányzati beszerzésekre’ és a ’közszolgáltatók beszerzéseire’, másrészt az irányelvek a beszerzési fajták szerint is különböző eljárási rendet határoznak meg. Azaz az uniós joganyag figyelembe veszi a három beszerzési fajta – az árubeszerzés, az építési beruházás és a szolgáltatás megrendelése – egymástól jelentősen eltérő sajátosságait és piaci tulajdonságait.

Az uniós joganyagban az ’építési beruházási szerződések’ körébe a beruházások végrehajtása, illetőleg azok megtervezése és végrehajtása történik. Az ’építési beruházás (a közösségi jogi terminológia szerint: ’works’) valamilyen építési vagy építészeti tevékenység eredménye, mely önmagában alkalmas gazdasági és műszaki funkció betöltésére. A beszerzők (ajánlatkérők) gyakran vagy olyan fővállalkozót választanak ezen beszerzéseik során, aki a beszerző bevonásával megtervezi az építményt és gondoskodik az egész beruházás megvalósításáról, vagy olyan vállalkozási – keretjellegű – megállapodást, illetőleg építési szerződést kötnek a beszállítóval, amely alapján a teljes beruházást a beszállító finanszírozza és hajtja végre utólagos elszámolás mellett.

Ez a körülírás két fontos tényezőre hívja fel a figyelmet:
• a beruházás meghatározását a teljes megvalósítás folyamatára (’projektjére’) terjesztik ki, beleértve nemcsak a tervezést, hanem a lebonyolítást kísérő mérnöki szolgáltatásokat is (pl: a tanácsadói rendelkezésre állást, a projektmenedzsert vagy a FIDIC Mérnök közreműködését is, mely szolgáltatások igénybevétele a hazai lebonyolítási rendszerben jellemzően (és sajnálatos módon) még nem találhatók meg),
• a szerződés stratégia a hagyományos és a kulcsrakész szerződéstípuson kívül – a célok elérése érdekében – eltérő praktikus modelleket is alkalmazhat.
Természetesen gyorsan megjegyezzük az uniós kitekintés csak példaképpen, illusztrációul szolgált, ezeket a technikákat a hazai közbeszerzés még nem ismeri.

Az értékhatárok
A különböző beszerzési típusokra eltérő értékhatárok vonatkoznak. Az értékhatárokat nem a Kbt., hanem a Magyar Köztársaság költségvetéséről szóló törvény határozza meg. 2003. december 31.-ig hatályos értékhatárok a következők:
– szolgáltatás megrendelése esetén: 10,0 millió Ft,
– árubeszerzés esetén: 20,0 millió Ft,
– építési beruházás esetén: 40,0 millió Ft,
– építési beruházás esetén a Kbt. 42.§ (3) bekezdése szerinti előminősítési kötelezettség tekintetében: 240,0 millió Ft.
A fent megadott értékek nem tartalmazzák az általános forgalmi adót. 2003. évre várhatóan csak az infláció mértékével (kerekített értékekben meghatározva) emelik fel az értékhatárokat, melyek nagyságrendekkel alacsonyabbak az uniós értékhatárokkal.

A becsült érték fogalma és az egybeszámítási szabály alkalmazása
A beszerzés értékén – a Kbt. 4.§ (1) bekezdés alapján – a beszerzés megkezdésének időpontjában annak tárgyáért általában kért, illetve kínált – áfa nélkül számított – legmagasabb összegű ellenszolgáltatást kell érteni. Az 5.§ (2) bekezdés a)-c) pontjai pedig a becsült réték kiszámítása során az összevonási szabályt határozzák meg. Az egybeszámítás egyik szempontja az, hogy a beszerzésre egy költségvetési évben kerül sor – kivéve az építési beruházást. A több év alatt megvalósuló építési beruházás esetén a közbeszerzés értéke ugyanis a Kbt. 4.§ (6) bekezdése alapján a teljes beruházás ellenértéke. Vegyük észre, ennek a szabálynak az alkalmazása során elengedhetetlen követelmény (lenne) az a tény, hogy az ajánlatkérő rendelkezzen a szóbanforgó építési beruházásra – mint célfeladat megvalósítására – vonatkozó ’mérnöki kalkulációval’.

A nyelvtanlecke: tisztában kell lenni a fogalmak jelentésével
Az építési beruházás fogalmát a Kbt.8.§ (1) bekezdése határozza meg az 1999. szeptember elsején életbelépett módosítás szerint – alapvetően másképpen, mint az az ’alaptörvényben’ korábban történt. Ez az ’új definíció’ már teljes mértékbe összhangban van az építőipara vonatkozó ágazati szabályozás fogalmi rendszerével. Ez a gyakorlatban azt jelenti, hogy a közbeszerzés és az építőipar területén – az ágazatot érintő meghatározások során – ugyanolyan nyelven kell beszélni.

A Kbt. alkalmazásában építési beruházás – a felújítás és a korszerűsítés kivételével – az építmény, építményrész, építményegyüttes megépítése, átalakítása, bővítése, helyreállítása, lebontása, elmozdítása, rendeltetésének építési munkával járó megváltoztatása, valamint az ezekhez kapcsolódó szakipari, technológiai szerelési munkák. A felújítás és a korszerűsítés a Kbt. fogalomkörében tehát a szolgáltatások körébe tartozik, aminek elsősorban az értékhatárok miatt van jelentősége. Abban az esetben ha a Kbt. az építési beruházással kapcsolatban különös eljárási szabályokat ír elő (írásunk ezeket ismerteti), ezeket a szabályokat kell alkalmazni az építési beruházással együtt járó és egy közbeszerzési eljárásban megrendelt – annak értékénél alacsonyabb értékű – árura, illetve szolgáltatásra is (pl. az általános esettől eltérő hosszabb határidőm meghatározása).

A meghatározásban használt fogalmak alatt pedig az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi LXXVIII. törvényben, valamint az országos településrendezési és építési követelményekről szóló 253/1997. (XII.20.) Kormányrendeletben így meghatározott fogalmakat kell érteni. Erre a tényre a Kbt. 10.§ n) pontja külön felhívja a figyelmet.

A szolgáltatás meghatározására vonatkozó Kbt. 9.§-a a (2) bekezdésében felsorolja azokat a szolgáltatásokat, amelyekre nem terjed ki a hatálya. Így a g) pont alapján a (mérnöki) tervezési tevékenység megrendelése csak akkor nem tartozik a Kbt. hatálya alá, ha azzal kapcsolatban az ajánlatkérő akár más jogszabály alapján kötelezően, akár önként tervpályázatot tart. Ez a ’más jogszabály’ a településrendezési és építészeti tervpályázatok részletes szabályairól szóló módosított 16/1998. (VI. 3.) KTM rendelet. A gyakorlatban az értékhatárt elérő vagy meghaladó (mérnöki) tervezés esetén a tervező személyét (Mérnök Iroda, Építész Műterem, stb.) vagy a Kbt., vagy a hivatkozott ágazati rendelet versenyszabályai alapján kell kiválasztani a közvetlen vállalkozásba adás helyett.

Az építőipart érintő jellemző, gyakran indított közbeszerzési eljárás még a lebonyolításra és a műszaki ellenőrzésre vonatkozó tevékenység, továbbá a PHARE munkákhoz kapcsolódóan a konzultánsi (tanácsadói) rendelkezésre állás megrendelése.

Az összeférhetetlenségi szabály
A Kbt. 31.§-a az ajánlatkérő nevében eljáró, illetőleg az eljárásba bevont személyekkel kapcsolatosan különböző természetű szabályokat tartalmaz. Egyrészt a közbeszerzési eljárás megalapozottságát, szakszerűségét biztosítva előírja, hogy a kiírás és az érékelés során ezek a személyek megfelelő szakértelemmel rendelkezzenek. Az építési beruházások esetében ez a követelmény a különböző mérnöki szakterületek képviselőinek eljárásba történő bevonását jelenti, akár úgy, hogy a szakember megbízás alapján külső munkatársként vesz részt az eljárásban. Másrészt a közbeszerzési eljárás tisztasága, a korrupció kizárása érdekében meghatározza ezekkel a személyekkel kapcsolatos összeférhetetlenségi szabályokat.

Az ajánlatkérő felelős azért, hogy a nevében eljáró személy/szervezet, továbbá az eljárás előkészítésében, a felhívás és a dokumentáció elkészítésében, továbbá az eljárás más szakaszába bevont személy/szervezet ne legyen – a Kbt. meghatározása szerint – ’érdekelt gazdálkodó szervezet’ (azaz ne végezzen a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos gazdasági tevékenységet), illetve ne álljon az érdekelt gazdálkodó szervezettel a Kbt. 31.§ (2) bekezdésének a)-d) pontja szerint viszonyba. A Közbeszerzések Tanácsa 2/2001. (K.É.3.) Ajánlása („a Kbt. alkalmazásáról a törvény 31.§-ában meghatározott összeférhetetlenség esetén” címmel) külön felhívja a figyelmet arra, hogy az építési beruházási tevékenységhez kapcsolódó különböző, egymásra épülő tervtípusok elkészítésénél az összeférhetetlenség fennállása is vizsgálandó.

A gyakorlatban tehát – az esélyegyenlőség alapelvének betartását biztosítva – nem lehet ajánlattevő az a személy/szervezet, aki valamilyen formában részt vett a közbeszerzési eljárás előkészítésében. Példánkban az ajánlatkérő számára egy Mérnökiroda készítette el az építési beruházás megvalósítására vonatkozó felhívást, illetve az ajánlattétel alapjául szolgáló műszaki dokumentációt. Ez a Mérnökiroda nyilvánvalóan több információval rendelkezik, mint bármely más ajánlatevő, tehát nem nyújthat be ajánlatot a beruházás kivitelezésére. Önmagát zárja ki a további tervezési munkából az a tervező, aki ajánlatot tett egy olyan megvalósíthatósági terv készítésére, amely a további különböző tervezési feladok elkészítéséhez szolgáltat alapot. Az összeférhetetlenségi szabályra való tekintettel a tervezési tevékenység folyamatosságának biztosítására az ajánlatkérőnek a különböző versenyeljárások indításánál feltétlen gondolni kell.

A dokumentáció, a ’tenderterv’ és a mérnöki kalkuláció
Az ajánlattevő személyének kiválasztására vonatkozó versenyeljárások sajátossága, hogy a közzétett felhívásokban a beszerzésre, a szerződési feltételekre és a versenyeljárás lefolytatásra vonatkozó információkat csak a lényegre törően, röviden határozzák meg. A gyakorlatban kialakult egy olyan további információkat tartalmazó anyag, amelyet az ajánlattétel alapjául szolgáló ’dokumentációnak’ neveznek és jellemzően öt fejezete van:
– tájékoztató (vagy útmutató) az ajánlattevők számára (elsősorban eljárás technikai lebonyolítását leírva)
– a beszerzése vonatkozó ’műszaki leírás’ (Kbt. 40.§),
– a beszerzés leírására vonatkozó rajzok, tervek és egyéb műszaki tájékoztatók,
– az ellenérték meghatározásra szolgáló beárazatlan költségvetési kiírás, mely a beszerzésre vonatkozóan a mennyiségeket teljes körűen határozza meg,
– a részletes szerződési feltételek (Kbt. 26.§ [2] és 37.§ [1] bekezdései).

Építési beruházások esetében a második-negyedik francia bekezdésben foglaltak teljesítését – a Kbt. előírása alapján kötelezően – egy ágazati rendelet írja elő. „A közbeszerzés keretében megvalósuló építési beruházásra vonatkozó ajánlati felhívás dokumentációjának részletes műszaki tartalmáról” az 1/1996. (II. 7.) KTM rendelet szól. Az építészeti-műszaki tervdokumentációk tartalmi követelményeiről szóló 45/1997. (XII. 29.) KTM rendelet 5-8.§-aiban meghatározott ’építési engedélyezési tervdokumentáció’-ra alapozva tehát közbeszerzési eljárást nem szabad elindítani (pedig a gyakorlatban ez jellemző és egyúttal törvénysértő ajánlatkérői magatartás).

A korábban már hivatkozott ’becsült érték’ megállapítására építési beruházás esteében alapvetően fontos lenne a mérnöki kalkuláció elkészítése, azaz a tervező tájékoztató jelleggel ’árazza be’ a szöveges költségvetési kiírását. A mérnöki árnak tulajdonképpen kettős funkciója van:
– egyrészt az ajánlatkérő ez alapján tudja eldönteni, hogy rendelkezik-e a projekt finanszírozására szolgáló anyagi fedezettel, és így a Kbt. 32.§ (2) bekezdése alapján jogszerűen – a hirdetmény közzétételével – indíthatja-e a közbeszerzési eljárást vagy sem, utóbbi esetben a beruházásra vonatkozó megvalósítási program nyilván átdolgozásra kerül,
– másrészt a beérkezett ajánlatokban kért ellenszolgáltatás megítélésére szolgál, az ’alacsony’ vagy ’magas’ ajánlati ár megállapítása a reálisan kiszámított mérnöki árhoz viszonyítva történik (sajnos a hazai gyakorlatban a kalkuláció eredménye számos esetben teljesen irreális árinformációk megadásához vezet; a lebonyolítási rendszerünkben a ’költségtervező mérnök’ szerepe [még] szinte ismeretlen fogalom).

Az előminősítési eljárás lefolytatása
A Kbt. 42.§ (3) bekezdése alapján az éves költségvetési törvényben meghatározott – és az előzőekben már ismertetett – értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű építési beruházás esetén az előminősítési eljárás lefolytatása kötelező. A két szakaszból álló eljárások közös szabályait a Kbt. 63-64.§-ai írják elő.
Az egyes cselekményekre vonatkozó határidők
A közbeszerzés jogintézménye építési beruházások megvalósítása esetében az egyes eljárási cselekményekre az ’általános esettől’ eltérő – különös –határidőket ír elő.

A Kbt. 50.§ (2) bekezdése alapján az ajánlattevő az ajánlati felhívásban meghatározott eredményhirdetési időpontot követően legalább harminc – építési beruházás esetén hatvan – napig kötve van az ajánlatához, kivéve, ha az ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy egyik ajánlattevővel sem kíván szerződést kötni.

Az ajánlatok elbírálásártól a Kbt. 55.§-a intézkedik. Az (1) bekezdés szerint az ajánlatokat a lehető legrövidebb időn belül el kell bírálni, az eljárás eredményét vagy eredménytelenségét legkésőbb az ajánlatok felbontásától számított harminc (építési beruházás esetén hatvan) napon belül – az ajánlati felhívásban meghatározott eredményhirdetés időpontban – nyilvánosan ki kell hirdetni.

Az ajánlattételi határidőre vonatkozóan az építési beruházásokra is az ’általános szabály’ érvényes. A Kbt. 47.§ (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlat benyújtására vonatkozó határidőt (ajánlattételi határidő) nem határozhatja meg az ajánlati felhívás közzétételétől számított negyven napnál rövidebb időpontban. Megjegyzem, hogy az ’időszámítás módszertanára’ nézve a Kbt. 29.§ (6) bekezdése ad útmutatást. Fontos gyakorlati tanács következik: abban az esetben, ha az ajánlatkérő az ajánlatok elbírálására a maga számára hatvan napot tart szükségesnek, a ’fair play’ szellemében az ajánlattevőknek adja meg azt a lehetőséget, hogy az ajánlatok kidolgozásához is biztosítja a hatvan napot! A szóban forgó esetben ugyanis valószínűsíthető, hogy nagy értékű és bonyolult műszaki tartalmú építési beruházás megvalósításáról van szó (pl: autópálya építés), és a megalapozott ajánlat kidolgozásához nem lenne elég a negyven nap.

A szerződés megkötésének időpontjára vonatkozó általános és különös szabályt a 62.§ (2) bekezdése írja elő. A szerződés megkötésének időpontját az ajánlati felhívásban kell megállapítani azzal, hogy az – a 71/B.§ (3) és (4) bekezdése szerinti eset kivételével – nem határozható meg az eredményhirdetést követő naptól számított nyolcadik napnál korábbi és harmincadik (építési beruházás esetén a hatvanadik) napnál későbbi időpontban.

A teljesítésben közreműködő személyek megjelölésének előírása és a ’közbeszerzési szerződés’ teljesítése
Az építőipar jellegét tekintve alapvetően a munkamegosztásra épül. A Kbt. 43.§ (2) bekezdése az ajánlatkérők számára lehetőséget (mozgásteret) biztosít. A szabály alapján – ha ezt az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban előírta – az ajánlattevőnek ajánlatában meg kell jelölnie
a) a közbeszerzésnek azt a részét, amellyel összefüggésben harmadik személlyel szerződést fog kötni, a szervezet/személy meghatározása nélkül (az építőiparban értelemszerűen a harmadik személy által teljesített munkák felsorolásáról van szó,
b) az ajánlattevő által a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat (név és cm szerint), illetve
c) a teljesítésben egyébként – a köbeszezés érétkének tíz százalékát meghaladó mértékben – részt vevő szervezeteket/személyeket.

Az alvállalkozó fogalmát a Kbt. a 10.§ q) pontjában meghatározott – tegyük gyorsan azt is hozzá: a köznapi üzleti élettől eltérő módon – módon értelmezi. Még egy nagyon fontos figyelemfelhívás is következik: a közbeszerzés jogintézménye a ’subalvállalkozó’ fogalmát nem ismeri! A közbeszerzési eljárás alapján megkötött építési beruházásra vonatkozó vállalkozási szerződések teljesítésében az ’alvállalkozó’ már nem adhatja tovább a munkát!

Az ajánlatkérő alapvető érdeke az, hogy ismerje az építési-szerelési munkában közreműködő személyeket. A fent hivatkozott megjelölés előírása az építési beruházás és építési szolgáltatás megrendelése esetében a gyakorlat igénye szempontjából ’kötelező’. Az ajánlatkérőnek fontos ismerni a közbeszerzési eljárás lefolytatása alapján megkötött szerződésre (az úgynevezett ’közbeszerzési szerződésre’) vonatkozó szabályokat is. A Kbt. 62.§ (1) bekezdése alapján eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerződést az 59.§ (1) bekezdése szerinti szervezettel (személlyel) kell a felhívás, a dokumentáció és az ajánlat tartalmának megfelelően írásban megkötni. Az (5) bekezdés szerint a szerződést a nyertesnek kell teljesítenie, a teljesítésben – ha az ajánlatkérő az ajánlati elhívásban az alvállalkozók, illetve a teljesítésben egyébként részt vevők megnevezését előírta – csak az ajánlatban megjelölt és az eljárás eredményéről közzétett 6. számú melléklet szerinti hirdetmény 10. pontjában szereplő szervezet (személy) működhet közre (a kivételt a szabály további része meghatározza).

Sajnálatos módon ez az ismertetett alapvető követelmény a hazai gyakorlatban nem teljesül, szinte mintha erre vonatkozóan nem is lenne a Kbt.-ben kogens (feltétel nélkül kötelező) szabály. Az ajánlatban megjelölt és alkalmasnak minősített alvállalkozók helyett számos esetben az építkezéseken megjelenik a ’fekete munkaerő’.

Építési beruházások esetében a szerződés teljesítésére még további két különös szabály vonatkozik.

A Kbt. 74.§ (2) bekezdése előírja, hogy az ajánlatkérőként szerződést kötő fél – külön jogszabályban meghatározott feltételek szerint – köteles a munkát megbízott helyszíni képviselője (műszaki ellenőr) útján ellenőrizni. Ez a ’külön jogszabály’ az építési műszaki ellenőrzésről szóló többször módosított 158/1997. (IX. 26.) Kormányrendelet. A Kormányrendeletben foglaltakon kívül – a Kbt. előzőekben ismertettet szabálya alapján – a műszaki ellenőr feladatához tartozik az is, hogy ellenőrizze a teljesítésben részt vevő személyek jogosultságát is! A Kbt. 74.§ (3) bekezdése előírja, hogy az ajánlattevőként szerződést kötő fél köteles megfelelő felelősségbiztosítási szerződést kötni. Építési beruházások esetén a gyakorlatban ennek a követelménynek az ’all risk’ típusú biztosítási forma felel meg.

Építési beruházásokra vonatkozó tárgyalásos eljárások
A tárgyalásos eljárások meghatározása során a Kbt. 70.§ (1) bekezdése mindhárom beszerzési típus esetére vonatkozik. A (2) bekezdése jellemzően építési beruházásokra és (építőipari) szolgáltatásokra nézve határozza meg azokat a kivételes eseteket és piaci helyzeteket, amikor az ajánlatkérő tárgyalásos közbeszerzési eljárás lefolytatásával határozhatja meg a szerződés feltételeit.

Tiltó szabály a gyorsított eljárás alkalmazása esetén:
A gyorsított eljárás jogintézményét a Kbt. 72.§-a vezeti be. Az (5) bekezdés alapján ez az eljárási technika az építési beruházások során nem alkalmazható.

Epilógus és még egy tanács
Írásunk végére értünk. Számos alkalommal a médiában olvasható, hallható és látható: módosítani kellene a közbeszerzésekről szóló törvényt, mert az ’rossz’, a visszaélések és a szakmai fonákságok mind a törvény hibáira vezethetők vissza, mintha az előírásokat alkalmazó ’ember’ egyszerűen nem is léezne. Ez a problémafelvetés alapvetően hamis, téves és félrevezető! Kétségtelen tény, abszolút tökéletes törvényt ember még nem alkotott, a Kbt.-nek is vannak hibái. Azonban azt kellene s versenyeljárás szereplőinek megkísérelniük, hogy a jelenlegi előírások szerint szakmailag megalapozott módon és tisztességesen versenyezzenek. A jelenlegi szabályok erre ugyanis kellő alapot és lehetőséget adnak. Később majd a szigorúbb, az uniós szabályoknak megfelelő eljárásokban pedig csak azok tudnak majd eredményt elérni, akik a jelenleg hatályos Kbt.-t – mint kötelezően előírt technikai eszközt – célszerűen tudják üzletpolitikájukban és stratégiai döntéseikben alkalmazni.